변리사 소송대리권 부인한 최근 헌법재판소 결정을 보고
(변리사 백덕열/페이턴트100특허법률사무소)
(2012. 12. 5. 특허와 상표)

최근 헌법재판소와 대법원이 연이어 변리사의 특허침해사건에 관한 소송대리권을 부인하는 판단을 하였다.  양 기관의 판단이유가 동일하지는 아니하나 이유의 주요지는 동일하므로 편의상 먼저 나온 헌법재판소의 결정을 중심으로 그 이유의 요지를 살펴보면 다음과 같다.

가. 1961. 12. 23.에 제정되어 50년 이상 시행되어 온 변리사법에 ‘변리사는 특허, 실용신안, 의장(2004년 ’디자인‘으로 변경) 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다’고 규정하고 있지만 이는 문언해석상 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항이 관련된 소송이라면 소송의 성격을 불문하고 모든 소송에서 제한 없이 변리사의 소송대리가 허용되는 것으로 볼 수는 없고, 오히려 산업재산권이 문제될 수 있는 여러 소송유형 중에서 특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권의 권리보호범위에 관한 사항이 주된 쟁점으로 또는 유일한 쟁점으로 다투어지는 소송으로 변리사의 소송대리권의 범위를 한정한다고 볼 것이다.

나. 민사소송법 제87조는 법률에 따라 재판상행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없게 규정하고 있고, 변리사법 제2조는 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리할 수 있게 규정하고 있다.  여기의 ①변리사의 특허청에 대한 대리 업무는 특허청에서 산업재산권의 출원부터 등록까지의 모든 절차를 대리하는 것과 특허심판원에서 각종 심판사건을 대리하는 것으로, 그리고 ②변리사의 법원에 대한 대리 업무는 특허심판원의 심결 등에 대한 불복사건인 심결취소소송을 대리할 수 있는 것으로 봄이 타당한 바, 그 이유는 위 관련조항들의 체계나 입법연혁에 비추어 보더라도 합리적인 해석이고 또한 법원의 일반적인 해석이기도 하기 때문이다.

이러한 다소 길고 이해하기 쉽지 아니한 판단이유를 알기 쉽게 한 두 마디로 요약하면, ①변리사법 제2조의 문언해석상 특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권의 권리보호범위에 관한 사항이 쟁점으로 다투어지는 소송으로 변리사의 소송대리권의 범위를 한정하는 것이 당연하다는 것과 ②민사소송법 제87조와 변리사법 제2조의 체계나 입법연혁에 비추어 보고 법원의 일반해석에 따르더라도 변리사의 법원에 대한 대리업무는 심결취소송에 한하는 것으 로 보아야한다는 것이다.  그러나 이러한 2가지의 판단이유는 이하에서 보는 바와 같이 법조항의 문언해석의 일반원칙에 맞지 아니하고, 위 관련조항들의 체계나 변리사제도의 입법연혁에 비추어 보더라도 타당하지 아니하며 또한 법원의 일반해석도 만약 이러한 이유에서 이루어진 것이라면 굳이 지켜져야 할 이유가 없으므로 설득력이 없는 것이다.

   문언해석의 의미를 네이버지식백과에서 찾아보면 “문언해석(문리해석[grammatical interpretation, 文理解釋]이라고도 함)이란 법문(法文)을 구성하고 있는 어구(語句)나 문장의 뜻을 문법의 규칙 및 사회통념에 따라서 상식적인 언어의 용법에 의하여 확정하는 해석방법. 법률의 해석방법의 하나이며, 논리해석(論理解釋)의 상대어이다.  통설에 의하면, 법률을 해석할 때에 우선 제1단계로서 법문을 구성하고 있는 언어의 일반적인 어의(語義)와 문법적 규칙에 따라 그 뜻을 상식적·근사적으로 탐구하고, 그 바탕 위에서 제2단계로 그 법문과 다른 법문과의 관계라든지, 나아가서는 그것이 법체계 전체에서 차지하고 있는 상관적인 위치 등을 고려하여, 제1단계에서 일단 인식한 법문의 뜻을 한층 더 엄밀히 확정해야 한다고 한다.”라고 되어 있다.  따라서 이러한 문언해석기준에 따라 변리사법 제2조 소송대리인의 자격의 문언적 의미를 살펴보면, 변리사법 제2조는 “변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다”라고만 규정하고 있을 뿐 규정 어디에도 “변리사의 소송대리인의 권한을 특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권의 권리보호범위에 관한 사항이 쟁점으로 다투어지는 소송에 한한다”라 는 제한을 두고 있지 아니하고, 또한 변리사법 제8조는 이를 더욱 명확히 하기 위하여 ”변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있다“고 규정하여 변리사는 아무런 제한없이 소송대리권을 가짐을 천명하고 있으므로 변리사법 제2조의 문언해석상 특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권의 권리보호범위에 관한 사항이 쟁점으로 다투어지는 소송으 로 변리사의 소송대리권의 범위를 한정하는 것이 당연하다는 결론은 결코 나올 수가 없는 것이다.  이는 법에 대한 전문지식이 없는 일반 국민도 금방 알 수 있는 것인데 어떻게 구구한 여러 가지 해석이 나오는지 불가사의하기만 하다.  뿐만 아니라 민사소송법 제87조는 “법률에 따라 재판상행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.”라고 규정하여 “변호사 이외에도 법률이 재판상 행위를 할 수 있게 한 경우에는 변호사대리원칙의 예외를 인정”하고 있고 “변리사는 변리사법이라는 법률에 따라 재판상행위를 할 수 있는 대리인“이므로 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항이 관련된 소송이라면 소송의 성격을 불문하고 모든 소송에서 제한 없이 소송대리가 허용되는 것으로 보아야 함은 문언해석상 재론의 여지가 있을 수 없는 것이다.  

   가. 민사소송법 제87조와 변리사법 제2조의 체계에 대하여

 법 체계상 민사소송법은 민사소송절차 전반에 관하여 규정하고 있으므로 소송절차에 관한 일반법에 해당하고 변리사법은 그 소송절차 중 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송에 있어서 변리사의 소송대리인이 될 자격과 업무에 대하여만 규정하고 있으므로 소송절차에 관한 특별법에 해당함이 명백하다.  따라서 법체계상 특별법인 변리사법이 법률적용의 일반 원칙인 ‘특별법 우선의 원칙’에 의하여 일반법인 민사소송법에 우선하여 적용됨에는 이론이 있을 수 없는 것이다.

   나. 민사소송법 제87조와 변리사법 제2조의 입법연혁에 대하여

    - 헌법재판소의 판단이유는 대한변호사협회 홈페이지 자료실 질의회신 203번에 기재된 내용인 “변리사제도는 1961. 12. 23. 변리사법에 의해 특허국에서 3급 이상의 공무원으로서 3년 이상 근속하여 심판 및 심사사무에 종사한 자 등에게 변리사 자격을 부여한 유사직역으로서 변호사의 수가 부족하던 시절 본래 변호사가 행하던 법률사무의 일부분을 행할 수 있도록 허용한 것이 다”는 것과 그 궤를 같이 하는 것이다(대한변호사협회 홈페이지 자료실 질의회신 2004. 9. 22. 자 203번 참조).  상기 대한변호사협회의 회신내용은 마치 1961년 12월 23일 전에는 우리나라에 변리사제도 자체가 존재하지 아니하였고 또한 변리사제도는 변호사가 당연히 처리할 수 있고 또한 처리하던 업무를 단지 변호사의 수가 모자라 미처 처리하지 못하기 때문에 이를 처리하게 하기 위하여 편의상 인정된 것처럼 설명하고 있으나 이는 우리나라에서 1905년부터 변호사제도와 동시에 도입된 변리사제도의 도입경위와 변리사업무의 특성 및 변리사법의 공식적인 제안이유를 알고 보면 크게 잘못된 것임을 금방 알 수 있다. 

    - 변리사법의 제안이유

   국 회사무처에서 발간한 대한민국 법률안 연혁집 제5권 제4953쪽에 명시된 바와 같이 1961. 12. 23. 자 변리사법의 제안이유는 “변리사의 자격, 결격사유 및 징계에 관한 사항과 변리사의 등록, 변리사회의 조직 및 회칙에 관한 사항을 인정코자 하는 것”이고 주요골자는 “변리사는 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있도록 함” 등이고 변리사에게 소송대리권을 인정한 것이 ‘변호사의 수가 부족하던 시절 본래 변호사가 행하던 법률사무의 일부분을 행할 수 있도록 허용한 것’이 아님을 명백히 밝히고 있다. 

    - 변리사제도의 창설경위

       우 리나라에서 변리사제도는 변호사제도와 마찬가지로 대한제국 말엽 일본의 강압에 의하여 일본의 특허제도를 그대로 시행하게 됨에 따라 창설된 것이다.  즉 1905년(광무 9년) 대한제국과 일본 간에 을사보호조약이 일본의 강압에 의하여 체결되고, 朝鮮總督府의 전신인 統監府가 1906년 2월 1일 설치되었으며, 1908년 8월 12일 일본 칙령 제196호로 한국특허령이 공포되고 같은 해 8월 19일 통감부령 제30호로 韓國特許代理業者登錄規則이 공포 시행됨에 따라 일본의 특허대리업자등록규칙이 그대로 우리나라에서 시행되는 형식을 빌려 변리사제도의 전신인 특허대리업자제도가 시행되게 된 것이다.  동 규칙에 의하면 특허대리업자로 될 수 있는 자는 1) 特許代理業者試驗에 合格한 자와 2) 無試驗으로 資格이 認定되는 자(문관고등시험 또는 판검사등용시험에 합격한 자, 제국대학 단과대학 등에서 규정한 학위취득자, 변호사자격이 있는 자, 특허국의 고등관 또는 2년이상 특허국심사관보로 재직한 자)가 있었고 또한 특허대리업자는 특허령에 의하여 특허국에 대한 절차나 특허에 관한 민사소송 및 고소에 대하여 본인을 대표할 수 있는 권한을 가지고 있었다.  그 후 1909년 11월 1일 한국특허대리업자등록규칙은 통감부령 제61호로 폐지되고 일본의 칙령 제308호(한국특허변리사령 등)가 내각고시 제34호로 우리나라에서 공포 시행됨으로써 변리사제도가 본격적으로 막을 열게 되었다.  그러나 1910년 8월 29일 치욕스러운 한일합방으로 대한제국이 막을 내리고 조선총독부가 설치되자 한일합방 전까지 별도의 칙령으로 법을 제정 공포하여오던 절차를 없애고 일본의 법을 그대로 우리나라에 시행하는 것으로 하였으나 한국특허변리사령은 조선총독부의 제령 제1호에 의하여 1921년 4월 30일 일본법률 제100호 변리사법이 공포되기까지 효력을 가지고 있었다(2007. 12. 31. 대한변리사회 발행 “변리사회60년사” 제380-384쪽 참조).  그 후 1945년 8월 15일 우리나라가 일본으로부터 해방이 되고 3년간의 미군정이 실시되자 特許行政創設委員會를 설치하여 일제하에 취득된 공업소유권을 보호하기 위하여 特許院(원장 이채호 변리사)을 창설하였으며 1946년 10월 5일에는 군정법령 제91호로 특허법을 공포하였고 동법 제8조에 의한 특허법시행규칙 제2장에 변리사의 자격, 등록사항, 변리사시험 등에 관하여 자세히 규정하였으며 이에 의하여 1947년에 우리나라 최초의 변리사시험이 시행되었다. (전게서 제385-387쪽 참조).  그 후 1961년 5.16 군사정변 후 1961년 12월 23일 법률 제864호 변리사법이 제정되어 몇 번의 개정을 거친 후 현재까지 시행되어 오고 있는 것이다.  이처럼 우리나라에서 변리사제도가 시행된 것은 변호사의 수가 부족하던 시절 본래 변호사가 행하던 법률사무의 일부분을 행할 수 있도록 허용한 것이 아니라 본래부터 변호사가 행하고 있지 아니하던 업무를 수행하게 하기 위한 독자적인 필요에 따라 시행된 것이다.

   다.  법원의 일반적인 해석

 과 거 법원은 변리사의 특허침해사건에서의 소송대리권을 인정하기도 하고(필자를 위시한 수인의 변리사가 소송대리권을 인정받아 성실히 소송을 수행한 적이 있음) 하지 아니하기도 하였으나 최근 들어 와서는 점차 인정하는 경우가 줄어들어 현재는 전혀 인정하지 아니하고 있다.  그런데 그 이유가 헌법재판소의 판단이유와 대동소이하다면 역시 정당성의 근거를 찾기 힘들 것이다.

 우리나라에서 변리사제도가 도입된 것은 구한말인 1905년이었고 비록 그 당시에는 일본의 강압에 의한 것이었다 하더라도 특허업무의 처리에는 기술에 대한 고도의 전문성이 요구되기 때문에 법률전문가인 변호사로서는 감당할 수 없는 업무라는 점이 인정되어서였고 결코 변호사의 수가 부족하던 시절 본래 변호사가 행하던 법률사무의 일부분을 행할 수 있도록 허용한 것이 아니었으며, 그 후에도 계속하여 100년 이상 동안 변리사제도를 유지하여 오면서 장기간 훌륭하게 특허제도의 발전과 국가산업발전에 기여하여 온 것이다.  뿐만 아니라 변리사법 제2조의 문언해석, 민사소송법 제87조와 변리사법 제2조의 체계와 입법연혁과 법원의 일반해석에 의하더라도 변리사의 소송대리권의 범위를 제한하는 것은 설명이 되지 아니한다.  그럼에도 불구하고 헌법과 법률 해석의 최후 보루인 헌법재판소에서 변리사의 소송대리권을 제한하는 것으로 해석하는 데에는 필히 곡절이 있을 것이나 최근 삼성과 애플의 전세계적인 특허전쟁에서 보는 바와 같이 갈수록 치열해지는 국제간 특허전쟁에서 우리나라가 살아남기 위하여는 그 어느 때 보다도 더 기술전문가인 변리사와 법률전문가인 변호사의 협동작업이 필요한 점을 감안하여 볼 때 왠지 씁쓸하고 아쉬운 감을 지울 수가 없다.  그리고 이번 헌법재판소의 판단을 보고 필자의 고교시절 명강의로 이름을 날리셨던 수학선생님께서 칠판에 어려운 고차원방정식을 풀어 나가시다 간단한 더하기가 틀리셨기에 학생들이 “선생님 쉬운 더하기가 틀리셨는데요.”하니 선생님께서 껄껄껄 웃으시며 “야 이놈들아.  대가(大家)는 원래 기초가 약한 법이야”라고 하신 말씀이 문득 생각 키워지는 것은 왜일까?